La fusión libre de impuestos es una alternativa eficiente y de muy bajo costo para la unificación en una sola empresa del negocio que se venía desarrollando mediante dos o más sociedades en forma separada.

Federico Absi Abogado. Magister en Derecho Empresario Económico

Son distintas las causas que pueden justificar el desarrollo de un negocio a través de sociedades independientes: diversificación del riesgo, acceso a beneficios fiscales de promoción, preservación del historial crediticio bancario, diversificación de productos y servicios bajo diferentes marcas para ofrecer a distintos públicos, etc.

Si esas causas desaparecen o pierden relevancia para los líderes del emprendimiento, la fusión libre de impuestos ofrece un canal atractivo para reducir estructuras, costos ociosos y maximizar la generación de utilidades.

Así, la fusión ofrece una herramienta que permite la reestructuración con el inigualable beneficio de ser una reorganización libre de impuestos si se cumplen en debida forma los requisitos legales y fiscales establecidos.

Analizaremos a continuación el beneficio fiscal en impuestos nacionales que trae aparejada una fusión libre de impuestos, los requisitos para su implementación y el impacto sobre los empleados de las empresas fusionadas.

1. El beneficio fiscal

Como punto principal a tener en cuenta en nuestro análisis, la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto.

Establece también una serie de derechos y obligaciones fiscales trasladables a la o las empresas continuadoras:

• Los quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados.
• Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación positivos.
• Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud de limitaciones al monto computable en cada período fiscal y que fueran trasladables a ejercicios futuros.
• Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos.
• Las franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran tenido derecho la o las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regímenes especiales de promoción, en tanto se mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones básicas tenidas en cuenta para conceder el beneficio.
• La valuación impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el valor asignado a los fines de la transferencia.
• Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de bienes o disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de franquicias o se ha practicado el revalúo impositivo de bienes por las entidades antecesoras, en los casos en que así lo prevean las respectivas leyes.
• Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales.
• Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal.
• El cómputo de los términos de venta y reemplazo, cuando de ello depende el tratamiento fiscal.
• Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley.

Como segundo punto no menor a tener en cuenta, tampoco aplicará el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la operación, ya que la ley del referido impuesto no considera ventas a estas reorganizaciones de sociedades libres de impuestos comprendidas en la Ley de Impuesto a las Ganancias, siendo computables en la o las entidades continuadoras los saldos de impuestos existentes en las empresas reorganizadas.

2. Implementación

Una fusión libre de impuestos requiere de una doble aprobación, porque implica la transmisión a título universal del patrimonio a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente.

(i) Aprobación de la estructura legal de la fusión por parte delRegistro Público de Comercio

El Registro Público de Comercio competente tendrá en cuenta varias cuestiones legales y contables.

Primero requerirá la aprobación formal de la operación por las sociedades intervinientes mediante la emisión del Compromiso Previo de Fusión, resoluciones de los órganos de gobierno social y Acuerdo Definitivo de Fusión, incluyendo el nuevo estatuto social o la reforma en su caso.

Del Compromiso Previo de Fusión deberá surgir la cantidad de cuotas o acciones que recibirá cada socio por la operación, atento a que son los socios de las sociedades que se fusionan los que tienen derecho a las participaciones.

Los activos y pasivos involucrados deberán ser valuados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos, según balances especiales de fusión de cada sociedad y un balance consolidado.

Un punto fundamental es la protección de los acreedores, terceros ajenos a la fusión, materializada a través de la publicidad de la operación mediante edictos en el Boletín Oficial correspondiente y en un diario de mayor circulación, a los fines de que sean desinteresados, garantizados, o eventualmente puedan obtener un embargo para garantizar sus créditos.

(ii) Aprobación del carácter libre de impuestos de la operación por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)

La Ley de Impuesto a las Ganancias y su Decreto Reglamentario han establecido minuciosas exigencias para que una fusión pueda considerarse libre de impuestos.

En el caso de incumplirse los requisitos deberán presentarse o rectificarse las declaraciones juradas respectivas, aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido e ingresarse el impuesto, sin perjuicio de los intereses y demás accesorios que correspondan.

Requisitos:

• Las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha, es decir, desarrollando actividades, o que hubieren cesado dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha de la reorganización, y que tales actividades hayan sido iguales o vinculadas, es decir, actividades que complementen un proceso, o que tiendan a una finalidad relacionada.
• Continúen desarrollando por un período no inferior a dos años contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas, debiendo en el caso de una absorción aplicarse ello tanto a la absorbente como a la absorbida, y mantenerse la totalidad de las actividades de la absorbida.
• El o los titulares de la o las empresas antecesoras mantengan durante un lapso no inferior a dos años contados desde la fecha de la reorganización, un determinado porcentaje de participación en el capital de la incorporante o nueva sociedad.

La fecha de reorganización es la fecha que se informa al fisco de comienzo por parte de la o las empresas continuadoras de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras.

Un punto muy importante es que la AFIP exigirá para lograr la aprobación del expediente el cese absoluto de actividades a título propio por las sociedades que se disuelven o absorben, pese a que la Ley General de Sociedades establece que la transferencia total de los respectivos patrimonios se produce al inscribirse en el Registro Público de Comercio el Acuerdo Definitivo de la Fusión. De haber mediado alguna presentación fiscal a título propio por dichas sociedades, el sistema de AFIP automáticamente bloqueará la registración

Podrá ocurrir que haya un acto importante pendiente, por ejemplo cumplir una importación, en cuyo caso no todo está perdido. Se podrá modificar la fecha de reorganización
por una posterior al acto ejecutado o presentación fiscal efectuada.

Es importante destacar que el cambio de fecha de reorganización no generala necesidad de publicar nuevamente edictos ya que el ejercicio al derecho de oposición de los acreedores se habrá cumplido con la publicación anteriormente efectuada.

3. Impacto sobre los empleados

La Ley de Contrato de Trabajo es muy clara: en caso de la transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo continuará con la nueva empresa o con la absorbente en las exactas mismas condiciones en que se venía desarrollando con anterioridad.

Este tipo de transferencia no requiere contar con la conformidad escrita del trabajador ya que estamos ante una cesión de establecimiento. Suele confundirse a las reorganizaciones con el caso de la cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, donde sí se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador para la cesión del contrato de trabajo de una empresa a otra.

Es indistinto que únicamente hubiese habido una transferencia parcial del negocio por medio de una escisión-fusión. En uno u otro caso aplica la regla mencionada.

Existe el mito de que obtener la registración de una fusión libre de impuestos es prácticamente imposible. La realidad es que con el debido asesoramiento legal y contable su implementación es perfectamente factible y permitirá al empresario reorganizar eficientemente su negocio con un bajo costo de implementación.